近年来，市场上出现了一种电影传播的新型业态，被称为“小影吧”、“视听馆”、“私人影院”等（以下统称为“小影吧”）。经营者有的将影片库设置在经营场所的局域网服务器中，有的通过机顶盒连接互联网供公众点播，并普遍采用投影仪播放，使付费观众在包间内获得良好的观影体验。然而，许多“小影吧”从事此类经营活动并未获得电影著作权人的适当许可，从而引发了其是否侵犯著作权，以及侵犯何种专有权利的问题，本文试对此进行探讨。

一、“小影吧”中的传播构成向公众传播

之所以有“小影吧”的称呼，是因为相关的经营场所不像电影院那样可以同时容纳几十乃至上百名观众。相反，其包间数量不多，而且每个包间的面积也很小，只适合几个人同时进入。这就产生了一个问题：《著作权法》中属于传播权中的各项专有权利，包括表演权、放映权、广播权和信息网络传播权，都要求“公开传播”，即面向“公众”进行传播。那么，在“小影吧”包间数量和每个包间能容纳的观众人数都很少的情况下，其对电影的传播是否还属于“公开”传播？

我国《著作权法》及相关实施条例和司法解释并未规定构成“公开”的标准。从其他国家和地区的立法与司法实践来看，只要使家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人能够阅读、欣赏或以其他方式感知品，就构成了公开传播行为。如我国台湾地区“《著作权法》”第3条规定：“公众：指不特定人或特定之多数人。但家庭及其正常社交之多数人，不在此限”。至于受众是否在同一时刻或同一地点接收到被传播的内容，则在所不问。美国《版权法》对“公开”表演（在范围上相当于我国《著作权法》规定的公开表演、放映和广播）和“公开”展示（在范围上大于我国《著作权法》规定的展览）的定义为：“（1）在向公众开放的场所，或者在由通常家庭或社交圈之外相当数量的人聚集的场所表演或展示作品；或者（2）以传输或其他方式向上述场所传播对作品的表演或对作品的展示，或者通过任何设备或手段向公众进行的传播，无论公众中的成员是在同一地点，还是在分散的地点，也无论是在同一时间，还是在不同的时间能够接收该对作品的表演或展示”。
对于只有几个包间的“小影吧”而言，一次只可能有少数观众能够进入其中观赏电影，而且这些观众有可能同属于一个家庭或在正常社交圈范围内。因此如果孤立地看待这一批观众，可能并不存在“公开”传播。然而，“小影吧”是一个对公众开放的经营者场所，任何人都可以进入。对于“小影吧”提供观赏的某一部电影而言，虽然在某一特定时刻，因受到空间的限制，能够同时观赏的人数很有限，但日积月累的效果，将是使超出某一家庭成员和其正常社交圈之外的不特定多数人能够观赏。这就是一种典型的使公众中的成员在不同时间欣赏同一作品的传播模式，属于“公开”传播。

实际上，早在上世纪80年代美国就出现了类似“小影吧”的服务以及相关的侵权诉讼。在“哥伦比亚电影公司诉Reed Horne案”中，被告经营一家电影录像带出租店，店中设有“放映区”，内有一些小房间，大部分房间只能容纳2人，少部分房间可容纳4人。这些房间装有电影录像带放映装置，顾客付费后可选择电影进行欣赏。原告是部分电影的制片人，起诉被告未经许可公开放映其享有版权的电影。本案争议的焦点之一是被告在只能容纳2－4人的小房间内播放电影的行为是否构成“公开”放映。法院认为：被告并没有将使用小房间的观众限于其亲属或与有其密切关系的社交圈。由于每一个小房间都是对公众开放的，虽然在一个房间内同时观赏电影的观众人数有限，但潜在的可能性是：经过一段时间之后会有许多观众观赏电影。因此，被告的行为构成对电影的公开放映。

在欧洲也有类似案例。在著名的“西班牙作者和出版商协会（西班牙的集体管理组织，简称SGAE）诉拉斐尔旅馆案”中，“拉斐尔旅馆”在每个房间中安装了电视机，入住旅馆的客人可以打开电视机欣赏音乐节目。SGAE要求其就公开播放音乐作品的行为支付报酬。巴塞罗那地区法院认为：在旅馆房间中使用电视机传播作品的行为并不涉及向公众传播作品。此案上诉到巴塞罗那上诉法院之后，法院请求欧盟法院对相关法律问题进行解释。欧盟法院指出，本案中，“公众”是指经电视传播的作品的不特定潜在受众，不仅包括当时在旅馆房间中的客人，也包括其他可能入住并在房间中收看电视节目的人。特别是考虑到旅馆的退房和入住非常频繁，会有相对大量的人群能够进入旅馆房间，这些人构成了“公众”。由此可见，在向公众开放的“小影吧”内播放电影，即使一次能够进入的观众人数并不多，也构成“公开”传播。

二、“小影吧”传播涉及的专有权利

“小影吧”传播影视作品的模式并不相同。有的设置了局域网，将影片存放在服务器中，供消费者在终端设备上点播。这种行为与网吧通过局域网提供影视作品点播的行为并无不同，都属于交互式传播，最高人民法院发布的《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第3条明确规定：“网吧经营者未经许可，通过网吧自行提供他人享有著作权的影视作品，侵犯他人信息网络传播权等权利的，应当根据原告的诉讼请求判决其停止侵权和赔偿损失”，实际上承认了在网吧等局域内未经许可提供作品的点播可以构成对信息网络传播权的侵权。因此，对于“小影吧”实施的这类传播行为的性质，应当已有定论。

然而，“小影吧”的另一种行为却引起了较大争议。一些“小影吧”并不在本地服务器中存储作品，而是设置机顶盒，使公众可以通过互联网欣赏电影。为此种行为定性必须解决两个问题，一是相关电影来源于网络中他人经营的服务器，“小影吧”的经营者只是提供了电视机、机顶盒以及网络设备，而且与机顶盒服务提供者也不存在合作经营的协议，那么经营者是否实施了向公众传播作品的行为？二是如果属于传播行为，应当由《著作权法》中规定的哪一项专有权利加以规制？

第一个问题之所以令人困惑，是因为“小影吧”在这种传播模式之下，并没有将电影存储于自己的经营场所向消费者提供，而是由消费者从网络获取。同时，“小影吧”也没有电影院那样由放映员直接按下播放按钮，而是由消费者自己通过机顶盒选择互联网中由他人提供的电影加以点播。法律控制的是人有意识的行为，没有直接播放电影的“小影吧”还能被认为传播了电影么？

笔者认为，对此问题，可以类比《伯尔尼公约》和我国《著作权法》对广播权的规定。《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定了三项与广播有关的权利，其中第三项是“许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传送广播作品”。我国《著作权法》也据此规定，广播权包括“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。这两条规定所针对的行为，并非是由商场、餐厅和超市等向公众开放场所的经营者直播播放存放在经营场所内的录音制品或电影DVD，而是由其提供收音机、电视机等接收装置，接收由广播电台、电视台播放的含有作品的节目，供场所内的公众欣赏。在著名的“欧共体诉美国案”中，世界贸易组织（WTO）专家组认定：在餐厅中提供收音机和电视机，供就餐客人欣赏含有音乐的广播电视节目的行为，属于《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定的传播行为。显然，只要这些场所的经营者设置了接收装置，作品来源于经营场所之外的电台、电视台的事实，并不会对经营者实施了传播行为这一认定产生影响。同时，即使是由入场的消费者打开接收装置并调至某一频率或频道使之播放接收到的节目，经营者仍然会被认定为实施了传播行为。在上文述的“SGAE诉拉斐尔旅馆案”中，旅馆的行为限于提供能够接收音乐节目的电视机，是入住旅馆的消费者而非旅馆经营者动手打开电视机并调到音乐频道，但欧盟法院仍然认为是旅馆经营者实施了向公众传播音乐作品的行为。因此，“直接按下播放按钮”也并非认定经营者实施了传播行为的必要条件。

由此可见，传播作品的行为在范围上是极其广泛的，对于通过机械装置传播作品而言，并不限于直接操作机械装置使之传出声音或图像，也不限于将作品存储于经营场所并以该场所为原始传播点，而是包括提供机械装置，供公众自己动手操作获取存储在远端或从远端传出的作品，从而使公众欣赏作品的行为。基于同样的原理，“小影吧”提供由电视机和机顶盒组成的机械装置，供公众获取他人通过互联网提供的电影并进行观赏，也属于公开传播作品的行为。

第二个问题同样难以在《著作权法》中直接找到答案。虽然“小影吧”通过电视机和机顶盒供公众欣赏网络电影的行为类似于餐厅等提供收音机、电视机供公众欣赏电台、电视台播放的节目，但毕竟通过网络传播电影，并非“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，因此通过电视机和机顶盒获取通过网络传播的电影也并非通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播“广播的作品”，广播权对其无法适用。

有一种观点认为，“小影吧”设置机顶盒，供公众通过互联网欣赏电影的行为构成我国《著作权法》中的机械表演行为，对此笔者无法认同。《著作权法》将“表演权”定义为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，其中“公开表演作品”是指演员进行的现场表演，“用各种手段公开播送作品的表演”，即“机械表演”，是指借助录音机、录像机等技术设备对现场表演进行公开传播。从表面上看，“小影吧”通过设置机顶盒使公众欣赏电影的行为与餐厅等使用CD机播放背景音乐等典型的“机械表演”非常相似，同时《著作权法》在规定表演权时，也并未明确将电影作品排除在适用范围之外，但是，基于我国《著作权法》对不同专门权利的规定，两者的法律定性截然不同。

无论是在美国《版权法》等英美法系版权法，还是《伯尔尼公约》之中，“表演”都是广义的概念，既可以指对音乐的播放，也可以指对电影的放映。美国《版权法》只规定了复制权、发行权、表演权、改编权和展示权这五项财产性专有权利，没有像我国一样规定广播权和放映权，因此该条中的“表演权”属于广义表演权，包括了我国《著作权法》意义上的表演权、广播权和放映权。同样，《伯尔尼公约》在第11条规定戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品的表演权和在第14条第1款规定电影作品放映权时，使用的术语均为performance，直译为“表演”。将《伯尔尼公约》第14条中对电影作品的performance译为“放映”属于意译。但我国《著作权法》同时规定了表演权、广播权和放映权，这就意味着在我国《著作权法》中，表演、广播和放映并不是一回事，相互之间存在着不可逾越的界限，否则将导致法律对一项专有权利的设置丧失其意义。据此，放映权只能针对“美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，而不能针对音乐作品等其他作品类型，因此播放音乐并不能构成“放映”。反之，表演权也不可能适用于电影作品，对电影的播放不能构成我国《著作权法》中的“表演”，否则将架空《著作权法》对“放映权”的规定。如果认为“小影吧”设置机顶盒、供公众欣赏网络电影的行为属于“公开播送作品的表演”，就意味着，“小影吧”的行为构成“公开播送对电影作品的表演”。如前文所述，在《著作权法》中，表演权与放映权适用的作品范围完全不同，对电影作品并不存在“机械表演”的可能。

既然对上述行为不能适用表演权，那么应当适用何种专有权利呢？笔者认为，适用放映权较为合适，理由有二。首先，《著作权法》对放映权的定义具有包容性——“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利”。虽然该定义没有提及通过机顶盒供公众欣赏电影的行为，但“机顶盒+电视机+互联网”完全可以被“等技术设备”的用语所涵盖。其次，如上文所述，“小影吧”的经营者未直接按下播放按钮，并不影响对其实施包含放映在内的传播行为的认定。美国一些娱乐场所设置的“自动点唱机”是由消费者投币后点播歌曲、启动机器播放的，但“自动点唱机”的经营者仍然被认为实施了机械表演行为，因此应当根据美国《版权法》规定的法定许可向音乐权利人付酬。同样道理，卡拉OK厅的经营者很少直接为消费者选择曲目并操作机器设备，但我国法院在以往的案例中，都认定经营者实施了放映音乐电视（以类似摄制电影的方法创作的作品）的行为。

三、网络端电影授权情况对“小影吧”传播合法性的影响

公众通过“小影吧”设置的机顶盒观看的许多电影都是经过合法授权的，即权利人已经许可机顶盒制造商或与之合作的播控平台利用机顶盒提供电影的点播服务。那么，“小影吧”提供带有机顶盒的电视机供公众欣赏网络端已经过授权的电影，是否还构成侵权行为呢？

对此问题仍然可以类比《著作权法》和《伯尔尼公约》对广播权的规定。《伯尔尼公约》第11条之二规定的广播权不仅可以规制直接通过无线方式进行的传播，还可以适用于“由原广播组织之外的其他组织以有线传播或无线转播的方式向公众传播被广播的作品”，以及“通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传送广播作品”。我国《著作权法》定义的广播权也有几乎相同的内容。曾有人认为，只要权利人已经许可广播电台、电视台进行无线首播，其他电台、电视台进行无线或有线的转播，或者餐厅等经营场所打开收音机或电视机接收并播放含有作品的节目内容就不构成侵权，但这一观点是不能成立的。从法律解释角度看，如果该观点正确，即权利人只要许可以无线方式进行首播，后续的转播和公开传播都无需另行获得许可，则《伯尔尼公约》和我国《著作权法》对权利人有权授权和禁止后续转播和公开传播的规定就成为多此一举，完全失去了意义。从立法要保护的利益看，权利人在授权广播电台、电视台以无线方式进行首播时，只预料到在该广播电台和电视台信号覆盖的范围之内的私人家庭会通过收音机或电视机欣赏作品。而其他广播电台、电视台的转播和经营场所通过音像装置在接收到节目信号后对内容的公开播放，扩大了受众的范围、超出了著作权人授权无线传播时对受众群体的预期，同时也是在利用被广播的作品牟取利益。因此，权利人对这些后续传播行为有权加以控制。在前文所述的“SGAE诉拉斐尔旅馆案”中，电台播放音乐作品是经过权利人许可的，因此电台的行为并不侵权。但旅馆经营者将电视台置于旅馆之中，使用户能够打开电视机来欣赏音乐，构成一个公开传播行为，仍然要经过音乐著作权人的许可。

同样道理，通过机顶盒传播的电影经过合法授权，并不意味着“小影吧”等经营场所无需授权就可以设置机顶盒供公众欣赏源于网络端的电影。由于“小影吧”的行为构成一个新公开传播行为，其仍然需要获得电影权利人的授权。

本文原载《中国版权》2015年第5期