新闻背景

因哈萨克斯坦小伙迪玛希在湖南卫视热播节目《歌手》和《全球华侨华人春节大联欢》中翻唱俄罗斯著名男歌手维塔斯的成名曲《歌剧2》，湖南广播影视集团收到了维塔斯所属经纪公司布多夫金文化制作中心发来的律师函。布多夫金认为，尽管《歌剧2》为维塔斯在俄罗斯创作的歌曲，但俄罗斯和中国同属于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，因此，《歌剧2》同样受中国著作权法的保护并在中国享有著作权，湖南卫视侵犯了其关于《歌剧2》的著作权，要求立即停止侵权。

侵权主体并非迪玛希

如果布多夫金确实通过转让从维塔斯处获得了《歌剧2》除著作人身权外的全部著作权，则应认定湖南广播影视集团构成侵权。

我国著作权法第37条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。因此，无论迪玛希对《歌剧2》是进行直接翻唱还是改编翻唱，均应该获得布多夫金的授权许可。迪玛希未获得授权许可，应该认定侵犯了布多夫金的著作权。

那么，迪玛希是否应该承担侵权责任？答案是否定的，因为侵权主体为湖南广播影视集团而非迪玛希。如在沙宝亮、北京现代力量文化发展有限公司与陈涛侵犯著作权纠纷上诉案中，二审法院认为，我国著作权法规定，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者的组织表演行为与被表演作品的著作权人具有直接的利害关系。沙宝亮虽在金鹰节、服装节上演唱了陈涛作词的歌曲《暗香》，但该表演行为征得著作权人许可的责任，在于涉案演出的组织单位。沙宝亮提出的应由演出组织者就表演歌曲《暗香》的行为承担责任的上诉主张，法院予以支持。

在这次事件中，迪玛希透露这些歌曲都是由湖南广播影视集团下属湖南卫视安排演唱而不是他自己想唱的，湖南卫视作为上述两节目的制作单位，自然能够控制上述节目的演出行为，且应被认定为上述节目的演出组织者，因此，应该由湖南广播影视集团取得布多夫金的许可。在未取得许可的情况下，应该由湖南广播影视集团承担相应的侵权责任。从布多夫金发送的律师函来看，其也是要求湖南广播影视集团而不是要求迪玛希承担侵权责任。

侵犯了布多夫金的表演权

既然构成侵权，那么湖南卫视侵犯了布多夫金何种权利？根据我国著作权法第10条规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利。迪玛希在上述节目中演唱《歌剧2》，是对《歌剧2》进行表演的行为，但因未获得授权许可，湖南卫视侵犯了布多夫金的表演权。另外，上述节目的网络播放平台为在线视频播放平台芒果TV和爱奇艺。无论在线播放平台对于上述节目是进行现场网络直播还是播放经过剪辑加工完成后的视听作品，均应认定侵犯了布多夫金的表演权。

有观点认为，湖南卫视侵犯了布多夫金的广播权，在线视频播放平台侵犯了布多夫金的信息网络传播权，但笔者认为不妥。因为只有播放维塔斯演唱的《歌剧2》，才能认定为侵犯其广播权和信息网络传播权。

如果上述节目在播放过程中均未表明原创作者维塔斯身份，还应认定侵犯了维塔斯的署名权，因为《歌剧2》的署名权不可能由维塔斯转让给布多夫金。尽管在上述节目中对于《歌剧2》的翻唱构成侵权，但是湖南卫视对于翻唱《歌剧2》所形成的视听作品是否仍然享有著作权？即非法演绎作品是否受法律保护，我国法律并未明确规定。

演绎作品亦具独创性

我国法律未对演绎作品进行明确定义，也未将演绎作品作为一种单独的作品类型予以规定。我国著作权法第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

美国1976年版权法第101条规定，“演绎作品”指的是根据一部或多部已有作品创作完成的作品，如译文、乐曲改写、改编成戏剧、小说、电影、录音作品、艺术复制品、节本、缩写本，或一次“改写”、“改变”、“改编”的任何其他形式，包含有编辑、修订、注释、详解或其他修改的作品“作为整体”构成原创性作品的，该作品为演绎作品。因此，演绎作品可以称为再创作作品或派生作品，是指对已有作品进行再创作而产生的作品，创作方式主要包括改编、翻译、注释和整理等。

非法演绎作品是相对于演绎作品而言的，是指未经原作著作权人许可或虽经许可但超越许可范围对原作进行再创作形成的具有独创性的新作品，排除合理使用。

演绎作品独创性要求更高

无论是演绎作品还是非法演绎作品，其和原作品相比较均应具有独创性。在司法实践中，法院也认为演绎作品必须具有创造性劳动或新的表达，即必须具有独创性。

关于非法演绎作品的独创性判断标准，应该和演绎作品的独创性判断标准是一致的，在司法实践中，存在“微弱的创造性”和“最低限度”标准，但并没有明确具体的标准。我国对于原创作品采取较低的独创性标准，对于演绎作品的独创性标准应高于此标准，即应该要求演绎作品未使用原作品的独创成分并和原作品构成实质性区别。（作者单位：德衡律师集团）

延伸阅读

非法演绎作品保护的观点交锋

世界各国对于非法演绎作品是否受法律保护，主要存在两种观点：

一种观点认为，非法演绎作品不应受法律保护，即“任何人在诉讼中有所主张时，行为人自身如有不当行为，则其亦无权主张他人行为之不当”，以美国为主要代表。

另一种观点认为，非法演绎作品应该受法律保护，即侵权的归侵权，创作的归创作，侵权人对演绎作品付出了一定的创造性劳动成果，也应享有著作权，以瑞士为主要代表。

我国对于非法演绎作品是否受法律保护未有明确规定，一直存有争议。在司法实践中，有判决认为非法演绎作品应该受法律保护，笔者认为，非法演绎作品本身具有独创性，消费市场区别于原创作品且未为我国法律所明确不予保护，因此，应当对非法演绎作品予以保护。

此次迪玛希凭借其高颜值和海豚音迅速走红网络，被网友称为“维塔斯第二”，但迪玛希认为其在《歌剧2》上能比维塔斯唱高2个调，并不喜欢被称为“维塔斯第二”。如果迪玛希对《歌剧2》的翻唱能够形成自己独特且区别于维塔斯的风格，并对《歌剧2》进行改编且达到我国法律对演绎作品所要求的独创性标准，即使湖南卫视构成侵权，也应认定迪玛希翻唱《歌剧2》形成的视听作品享有著作权。

各种大型音乐竞技节目中的参赛歌手，一般不会直接翻唱原作品，会对原作品进行一定程度的改编而突出自己的特色，如歌手胡彦斌就被称为“改编小王子”。出于对原作著作权人的尊重，改编人应该取得原作著作权人的许可并支付报酬，但有时由于现实的授权不畅或疏忽，导致改编人未经原作著作权人许可而直接进行改编的行为屡见不鲜。这些改编作品相对于原作品有自己的特色，也深受观众喜爱，有自己的价值。如果一味禁止而不加以保护，对于观众将是一种遗憾，也不利于鼓励创作。因此，对非法演绎作品即达到演绎作品独创性标准的作品应该给予法律保护，但是保护程度应不同于演绎作品，非法演绎作品不能主动行使相关权利，只有在被第三方侵权时才能被动行使权利，即要求第三方停止侵权并赔偿损失。