作者：王梨华 浙江杭知桥律师事务所 专利律师

前    言：最近常常代理专利侵权纠纷的被告方，胜多败少，没有败诉的律师也未必是好律师，没尝过败诉的滋味怎么感知胜诉的喜悦。不是因为水平和能力有啥特别，其实大部分代理被告的案子在有一定经验的专利律师手上结果大多是差不多的。毕竟孙悟空式的律师是少数，另外现阶段为什么代理专利侵权案件的被告方的红利还那么大，有一个不容忽视的原因在于现阶段专利质量总体不高，专利容易被宣告无效，还有专利撰写的疏忽或撰写的不完美能让被告钻到空子，这种情况再未来会逐步扭转，未来专利案子很可能也慢慢像商标侵权案件一样，被告输的案子会越来越多。由于专利侵权纠纷具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，因为原告维权路上要经历九九八十一难。

第1难【侵权找不到被告】

侵权制造厂在边缘地带，无厂址、无厂名、无名牌，无营业执照，列谁为被告都是头痛的事。

【避难法宝】

考虑以销售者入手，先行起诉销售者，再根据销售者提供的制造商追加或撤回案件后重新起诉。还有如果发现存储侵权产品的仓库，可以把仓库产权人先行起诉，待其交代后再变更被告或重新起诉。

第2难【外贸产品不在国内销售】

做外贸的侵权主体在国内又不销售侵权产品，国内也不做宣传，生产厂房大门紧闭，申请法院证据保全没有基本的初始证据，难以启动。

【避难法宝】

1、冒充老外采购商，经过一段时间的业务接触，取得被告信任之后慢慢下单，采用工厂验货或者先行上门提样品进行检验为由国内取证，或者让被告将样品寄到国内的港口或国内外贸公司，同时保留之间的邮件往来证据；

2、针对法院启动保全难，先尝试与被告进行适当的邮件沟通，如果有可能到工厂外围拍些照片，也能说明至少采取过行动只是未成功才申请法院证据保全，与法官保持充分友好沟通希望得到法官的理解。

第3难【原告要侵权和无效两场都要赢】

专利诉讼经常伴随专利无效，有些案件经历专利侵权民事诉讼一审、二审，专利复审委员会专利无效，专利行政诉讼一审、二审，原告要守牢任何一个环节，而被告只要突破一个链条就可以“逍遥法外”。

【避难法宝】

谨慎分析起诉。

第4难【广交会不能取证到实际产品】

广交会、产品展览会等只拍照到产品的外形图片，没有产品的内部结构，因此通过发明或实用新型维权很难。

【避难法宝】

可以通过组委员进行专利投诉，如果能够购买的也可以通过公证方式购买，如果不能购买，比较困难的做法是申请法院证据保全，但需要广交会召开之前的一段时间先行立案，并与法官进行充分沟通，或者法官的支持，难度有点大。当然广交会的展览照片有助于之后提高侵权损害赔偿额。

第5难【专利侵权与无效不同代理人之间未配合好】

专利维权原告请的是一个律师，专利无效请的是另外一个律师，两个律师沟通不顺畅，各干各的事，专利无效程序中的律师为了尽力维持专利权有效，拼了老命地缩小保护范围，使出吃奶的劲来解释权利要求的技术特征与现有技术的区别，结果没有照顾到民事侵权诉讼中对保护范围的扩大要求，结果造成保护范围过小，或者增加了禁止反悔原则的内容，

【避难法宝】

专利无效宣告是侵权诉讼衍生出来的附属纠纷，因此专利无效宣告应当全局配合侵权诉讼，为侵权诉讼服务，特别是在涉及缩小专利权保护范围的问题上要达成一致意见，避免保牢专利权但将侵权行为排除在专利权保护范围之外。

第6难【先在网络上销售后再申请专利】

原告在专利申请日之前在各大网上进行了技术宣传，在淘宝上进行了销售都生成了订单，维权因为专利在先公开而不成功。

【避难法宝】

专利就是“见光死”，所以尽量避免这样的情况发生，另外如果将已经公开的产品再申请专利，那么要确保权利要求中的一个特征在产品宝贝详情的图片中是找不到的（或者说至少照片上没有细节拍照到）。如果实在难避免又要硬着头皮起诉，那么也选择那些不知道有这个销售记录的被告作为起诉对象。

第7难【自己的技术被别人抢注】

自己最早原创，但被别人抢先申请了专利，维权反遭抵制，专利反而给别人做了嫁衣裳。

【避难法宝】

这也是专利知识欠缺造成，当然看看是否可以考虑专利权权属纠纷或者通过侵犯商业秘密的方式进行反击，但事实上都比较困难。

第8难【购买产品未经过公证环节】

取证没有经过公证，到被告厂里拿了一个侵权产品就往法庭送，这样的案子即使产品是被告生产的，被告在法庭上也几乎会否认的，不要指望现阶段的被告会良心发现，被告律师代理就更不会承认了，如果承认了导致损失谁来承担，一般律师不会“笨”到这个程度，当然现在流行的开庭发誓制度，不知道管用不管用。这样的案子往往死的很惨，而且死的很伤心。

【避难法宝】

该花费公证费用还是要花费的，不要节省这个费用，现阶段国内诉讼还未达到诚信诉讼的环境。

第9难【取证前情报不准确】

卧底工作没做到位，取证或申请证据保全到厂里扑空，反而打草惊蛇，以后再也没有机会取证了。

【避难法宝】

法院证据保全前期的卧底工作非常重要，一定要确保厂里有侵权产品存在。当然，如果扑空了也不是一点价值没有，也是对被告的一次“警告”洗礼，如果被告认为侵权了，也是侥幸躲过一劫，对其接下来的生产经营活动肯定会产生困扰和影响。

第10难【产品未装配完成不侵权】

前期工作不到位，侵权产品未最终装配完成，有几个零部件还没装上去，注意专利侵权要求权利要求的技术特征都要全部在，就像张艺谋的有一部电影叫《一个不能少》，少一个就不好玩了，即使购买了或者证据保全了，也因缺少权利要求的技术特征而不侵权，白干一场。如果要指证间接侵权目前还是难度很大。

【避难法宝】

还是前期调查工作要到位，确保保全时有完整的产品存在，或者如果未装配好的，需要法官对被告进行笔录，询问产品的实际装配情况，这样的法官是需要有经验，还有法官能和你形成良好的工作互动关系。

第11难【保全封条贴到位】

大型设备需要到被告厂里进行证据保全，且需要贴封条。不要太依赖法官，不是每一个法官都很认真地看完整个专利，很多时候都出发前看权利要求，还可能就是在去的路上在车里翻开专利文件的权利要求和图瞄一眼，如果贴的封条未完整地包括所有权利要求特征，或者未进行全程摄影摄像会给被告偷梁换柱的机会。

【避难法宝】

需要原告律师前期做大量的准备工作，告知保全法官需要查封的内容和注意要点，贴的封条要完整，不能让被告有在不惊动封条的前提下神不知鬼不觉地转移了内部零部件，导致开庭时内部结构被掏空。

第12难【被告产品升级换代】

前期调查结论是侵权的，但实际取证取到的产品的升级产品，内部结构和之前的侵权分析机构不一致。

【避难法宝】

还是前期侵权分析比对工作做细致。

第13难 【方法类专利一次取证不成功】

方法权利要求专利取证有时候只有一次机会，往往需要到被告企业里去保全，需要将权利要求的每一个步骤都能保全下来，不要指望举证责任倒置，如果有一个步骤疏忽了，那么前功尽弃。

【避难法宝】

前期需要做大量工作，取证之前进行演习或指定详细的保全方案，给法官详细解释权利要求内容和必须保全的到的内容。

第14难 【配方类产品开庭时变质无法鉴定】

一些配方类产品权利要求取证后未经过鉴定，开庭时混合物变质，无法进行鉴定，这叫死无对证。

【避难法宝】

若发现有可能变质的，要采取有效错误保存或者提前申请鉴定。

第15难 【二审期间专利被无效】

一审案赢了，二审期间专利被无效了。

【避难法宝】

这就是命。

第16难 【执行期间专利被无效】

二审赢了，执行阶段专利被无效了，如果已经履行，那么有可能因为专利无效而被执行回转，反而还需要赔偿被告的经济损失。

【避难法宝】

这就是命。

第17难【专利无效一波三折】

好不容易专利复审委员会维持专利权有效，结果到了北京一中院（现在北京知识产权法院管辖）撤销专利复审委员会决定，专利面临被无效的风险。

【避难法宝】

还是结果论英雄。

第18难【专利诉讼是有钱人的游戏】

民事诉讼官司赢了，结果专利被专利复审委员会无效掉了，且有希望在接下来的行政诉讼中挽救回来，结果原告没钱不玩了。

【避难法宝】

边打专利诉讼，边生产经营，不要把所有的希望寄托在侵权诉讼上。

第19难【大面积维权遭遇狙击手】

一个专利全国开花维权，各地被告都提无效，结果东边不亮西边亮，总被一个被告无效提成功，导致大会战全线收兵。

【避难法宝】

节奏逐步开展维权工作，特别是可以等专利权经过一两次无效后大面积启动维权。

第20难【打赢官司丢了市场】

专利产品生命周期短，案子还没判，产品已经被淘汰，被告抢占了市场份额，最后原告落个几万元赔偿，其实准确地说只能叫几万元的慰问金。

【避难法宝】

是否可以提前将专利申请成功，一旦又侵权苗头立马起诉。

第21难【好技术未写好专利】

好的技术没写成好的专利，专利本身没写好。

律师反复提醒原告，专利起诉败诉概率很大，原告明知山有虎，偏向虎山行，最后被虎吃了，这叫不作就不会死。

【避难法宝】

选择好的专利代理机构的专利代理人，还需要特别交代一句，这个专利以后要维权的，有时候没特别交代，现在专利代理机构案子堆积如山，都是按一般标准写的，也估计没区别对待。

第22难【专利无效不找代理人】

为了省几个钱，专利无效不请专利代理人，凭借自己对技术的无限自信（Ps：其实是自负），自己亲自上阵与专利复审委员会唇枪舌战，结果保护范围缩小的一塌糊涂，自己还洋洋得意，这叫有时候说的越多死的越快。技术和专利那是一码事吗？如果是一码事还需要专利代理人资格证这张通过率只有10%的纸干嘛（当然最近几年通过率都接近20%，作者当年通过率是8%，此处属于嵌入式广告），啥叫隔行如隔山，此难阵亡率最高的是高校老师。

【避难法宝】

专业的事还是交给专业的人，专业体现价值。

第23难【专利写的越细保护越到位的错误理解】

有时候看到有些权利要求内容很长，一条权利要求洋洋洒洒半页一页纸，当然技术本身是不错的，这时候只要被告产品稍微改下就轻而易举规避专利，这样的专利（更准确是技术还算不上专利）只能贡献社会了，这难高校老师阵亡率持续居高，当然高校贡献社会也是知识该去之处，只是如果输了官司不要骂爹骂娘，知识产权分子有时候很清高有时候也会发牢骚。

【避难法宝】

在保证能授权的情况下，可以多写几条权利要求，但每条权利要求的内容要越少越好，这是真理。

第24难【国外已有技术维权困难】

技术都是国外的，专利在其他国家老早就有专利了，结果在国内一模一样申请了一遍，实用新型专利证书下来了（Ps：国内实用新型专利只进行实质审查，说白点，就是只要格式对都能审批成功。当然也不要觉得国外实用新型制度就好到那里去，国外实用新型大多也不进行实质审查，就是登记下），拿到实用新型证书像个宝，开始委托律师维权，还信心十足的说技术是原创的，还不和律师透露国外已经有技术的事实。律师和当事人是穿同一条裤子的道理总该懂吧，如果裤子不给律师穿，那么律师到庭上光屁股，丢的脸也是当事人的脸。

【避难法宝】

这样的专利真只能当个宝，就是压箱底的那类宝，评评高新技术企业有价值。

第25难【专利不能死而复生】

原告之前申请了一个专利，因为没交年费终止了，现在看到市场眼红了，又重复申请了一个专利来维权，结果自己在先的专利对自己在后专利造成破坏性影响，不要错误地以为相同的申请人就可以先后申请相同两本专利证书，这不像手机停机了续电话费那么简单。

【避难法宝】

这个真没办法，要不第二次申请的专利看看有没有什么变化，第一次没写到的地方补充进去，当然要创新程度高一点的有技术含量的内容补进去。

第26难【不听律师的代价】

律师认为不侵权，原告死活认为侵权，拦都拦不住，硬着头皮向上冲，那叫裸奔。

【避难法宝】

律师和医生的话有时候不太一样，医生往往会把病情说的更严重些，风险说的更高一些，而律师往往会比较乐观一些。

第27难【律师知识结构老化】

由于律师没跟上时代的节奏，还把过时的一些侵权理论（比如多余指定原则、部分侵权原则）在法庭上大放光彩，法官只能低头加摇头。

【避难法宝】

专利侵权判定原则更新比较快，需要一直从事专利侵权诉讼的律师才时时关注这些动态变化，所以可以上网查询下律师代理这类案件的数量。

第28难【等同侵权遭遇捐献原则】

森林里没有两片完全相同的叶子，很多时候侵权产品都会改头换面出现，那种完全拿着产品抄袭做成一模一样的山寨1.0版越来越少，更多的是2.0版或3.0版。这时候涉及等同侵权问题，有时候单纯从权利要求文字与被控产品进行比较构成等同侵权，但专利说明书的实施例中除了记载权利要求的技术方案，还记载了权利要求之外的和权利要求差不多的技术方案。这时候因为只记载在说明书但未记载在权利要求的内容不属于权利要求保护范围，也就是所谓的“捐献原则”，记载在说明书而未记载在权利要求的那部分技术方案保护范围被视为放弃，从而导致主张等同侵权不能成立。在这里作者要呼吁下，好端端的搞个捐献原则出来。作者是极力反对“捐献原则”的，专利制度的本质是公开换保护，且鼓励公开，鼓励技术的传播，而捐献原则与这一制度原则相违背。申请人公开的技术方案越多，公开的技术信息越充分，却会导致对保护范围造成限制，后果将是直接导致申请人不会愿意公开更多的信息内容，这明显有违促进公开与技术进步，专利侵权理论已经比较多，其实已经够复杂了。

【避难法宝】

捐献原则似乎更大，可能是考虑到公共利益，这个属于专利撰写的硬伤，看看是否可以法院调解结案。

第29难【拿到专利证书不等于就万事大吉了】

专利申请有瑕疵，在专利审批过程中没有被审查员的火眼金睛发现，侥幸通过。此时专利权人心里是暗喜的，结果在无效中败北，最终专利被无效掉。

【避难法宝】

实用新型和外观不经过实质审查，发明审查过程中也有未发现的缺陷，如果发现这些致命缺陷起诉时也仍然要慎重，同时这些缺陷的造成再去怪审查员好像目前还没有这个机制。

第30难【通关系侥幸授权的专利维权慎重】

专利申请审查员初步意见通不过，申请人神通广大，最后不知道通过什么七大姑八大姨和专利局的审查员扯上关系，最后专利被网开一面通过了。而该专利由于天然的缺陷，在之后的无效程序中无效，当然维权也跟着失败。因为专利审查是一帮人，专利无效是另外一帮人，每一帮人都有自己的规矩，说不定当年的审查员早就不在专利局里干了。

【避难法宝】

通过关系获得授权的，只能勉强授权了，这个审查员又不能保证这个专利终身没有问题。

第31难【不能全信评价报告】

有时候专利权评价报告害死人。实用新型和外观起诉前做了专利权评价报告，结果评价报告形势大好，专利新颖性、创造性全都满足，这时候以为所向披靡了。谁知，实际上专利权评价报告很好，最终却被无效的专利大有案例在。

【避难法宝】

因为专利权评价报告只是初步证据，毕竟收的钱也不多，检索就像大海捞鱼，漏网的肯定不少，专利权人还可以自己再进行检索分析，当然真是这样的话也是没办法。

第32难【专利权评价报告不全面】

有时候专利权评价报告给出的是所有权利要求都符合新颖性和创造性，原告信心满满，但殊不知在作专利权报告时主要考虑的是专利的新颖性、创造性和实用性的审查，对于三者之外的是否符合专利要求的审查较少。但专利无效的理由绝不仅仅这三种，还诸如权利要求不清楚（Ps：有时候专利权人就爱弄一些玄乎玄乎的自创词语来表达）、修改超范围、说明书公开不充分等都可能将专利无效掉。因此在有一些案件中就出现，因为专利权利要求不清楚，无法对比，而无法判断是否侵权，且这样的不利结果也只能专利权人买单。

【避难法宝】

还是需要委托专利律师进行稳健的分析，看看是否存在除了专利权评价报告未发现的致命错误。

第33难【相似外观维权只能选择一个】

在新专利法修改前，还没有相似外观制度，也就是说如果两件外观比较接近是不允许放在同一个专利里面申请的。这就出现很多相似的外观设计产品分好几个专利，申请好几本专利证书，这时候拿出来维权，最后导致兄弟五六个专利，由于涉及到重复授权问题，最终会牺牲掉大多数，只能留下一个专利，其他专利都当成了炮灰，白白浪费诉讼费。

【避难法宝】

相似外观维权选择一个专利维权，如果专利复审委认为之间构成了相似而将其他专利均无效掉，也不要捉急，你可以用维持有效的专利去起诉其他产品，因为其他产品和专利构成了相似，这个是专利复审委已经做了决定了。

第34难【专利侵权诉讼也有诉讼时效】

因专利侵权事宜对侵权人做过一次维权行动，比如投诉、发律师函等等，且随维权行动附带了取证的公证书，随着侵权人暂时的消停而导致专利权人未继续维权，待侵权人不老实后又开始维权，发现取证的公证书已经超过2年的诉讼时效，此时想追究都比较难了。

【避难法宝】

单独作为证据去起诉可能会因为超过诉讼时效而不成功，但可以作为其重复侵权的证据而增加侵权赔偿额，或者通过律师函告知的方式给对方造成故意侵权的结论。

第35难【隐蔽工程取证难】

涉及一些市政项目的隐蔽工程内的产品侵权，现场取证困难，即使证据保全了，由于涉及市政项目，且外部看不到产品，侵权比对无法展开。

【避难法宝】

需要在隐蔽工程完成前进行取证，或者能拿到附带有图纸的施工图或验收图来辅助证明。

第36难【外行人取证被识破】

公证取证过程，由于取证人不懂行业一些术语和行规，在进行交易过程中，一下子被侵权企业怀疑和识破，取证半途而废。

【避难法宝】

这也说明取证前的功课未做充分，有时候需要原告配合指导，取证也是一门技术活。

第37难【公证封条破损】

公证取证完成，开庭时侵权产品放到庭上，也不知道在运输过程中还是公证处一开始贴封条的原因，公证的封条破裂，此时也别奢望侵权人会老老实实地承认。

【避难法宝】

多买点胶带纸，里三层外三层，同时如果能够拍照的，可以把完整的技术特征全部拍照的，可以进行全部的拍照。

第38难【照片模糊无法进行外观侵权比对】

在一些外观设计侵权指控许诺销售侵权时，由于无法购买到侵权产品，也只能网页上的内容经过公证来进行侵权比对，但由于取证经验不足，网页的图片公证过程中尺寸过小、或者不清晰，或者选择的比对图片不够多，因此无法完整地和专利进行是否侵权比对，因此面临败诉的结果。

【避难法宝】

这选择清晰的图片，最好是彩色打印照片，取证达到可以侵权比对的程度为止。

第39难【挂羊头卖狗肉】

专利权人曾经给侵权人供货过专利产品，侵权人一边卖专利产品，一边卖侵权产品，专利权人维权，侵权人拿出与专利权人之间的销售合同、票据，欲说明侵权产品是由专利权人“提供”，有时候还真难认定。

【避难法宝】

看看是否从生产时间、批次、付款时间、产品质量差别的细节之处找出破绽。

第40难【间接侵权比较难】

有些产品利润较高，一些之前被打击过的侵权企业有了“侵权经验”和“反调查经验”，在产品供货时故意将产品分两次供货，第一次供货时缺少了某个零部件，第二次再供应时采用不开票据不留厂名等方式秘密送货，让专利权人很难确定第二次供货的主体与第一次是相同的主体，由于分开供货，第一次供货又不满足权利要求所有技术特征，而现阶段要主张间接侵权又有难度。

【避难法宝】

想尽一切办法将完整的产品通过一次运输一次交货方式完成。

第41难【外观设计使用不侵权】

外观设计使用不侵权，而有些案件却仅仅将侵权外观设计产品的使用者诉到法庭，结果可想而知，作者在绍兴中院就遇到专利权人将房地产开发商在商品房中使用了侵权产品而告上法庭，专利权人败诉的案例。

【避难法宝】

一是律师不专业，通过起诉使用者，让使用者承担制造责任，因此制造者才会供出产品的来源，然后下一步起诉制造者。

第42难【制造商和经销商结盟】

专利权人同时起诉大的生产厂家和小的经销商，生产厂家与经销商达成了私下协议，由经销商来扛下所有责任，因此只打击了一些小苍蝇，没打到大老虎。

【避难法宝】

通过诚信诉讼威慑力，同时考虑启用证据妨碍制度让小经销商提供证据，尽量避免小经销商主动背黑锅。

第43难【维稳需要判赔低】

专利权人针对一些小商品，大面积起诉终端的一些小个体工商户，案件大批量进入法院，一开始法院判赔额抵去维权的费用还有盈余，案件多了，判配额开始大幅度直线下降，最后只能保本或保本都很难。

【避难法宝】

看看是否同时取证，分时间起诉分批次起诉。

第44难【被告诉中注销】

专利案件起诉开庭，结果案件还未判决，被告注销了，案件无法往下进展，虽然有一些继续追究的办法，可是成本将比较大。

【避难法宝】

这样目前情况总体还比较少，如果有预感，那么是否可以采用财产保全方式解决。

第45难【赔偿额一路打折】

大量专利案件一审判赔几万元，二审调解又便宜点，执行阶段又再打个折扣，而专利从维权到无效估计最后执行的那点款还不够付律师费，为什么说国外很多案子打着打着最后费用都打到双方律师口袋里了。

【避难法宝】

这是国情。

第46难【专利无效导致案件长期搁置】

专利案件起诉时信心十足，有一定要把被告打垮的决心，可是案件一上去，对方提专利无效，法院没开庭就先中止，中止后又是半年一年，再二审，有些案子拖两三年，企业的法务人员都换了好几批，企业对这个专利的维权结果已经没啥期待了，而在这2年的时间内，被告该赚的都赚到了。

【避难法宝】

争取说服法官不要中止。

第47难【被告更理直气壮】

侵权人侵权按理说会觉得理亏，可是有时候被告在庭上却理直气壮，原告是赢了官司却是一肚子的火。

【避难法宝】

这是国情。

第48难【各地法院标准不一定完全相同】

在一个法院案子赢了，信心满满又到另外法院起诉，殊不知，有时候对于专利侵权的侵权认定标准的实际掌握或证据的采信方式上还存在差异，一地方案子赢，不能自然推断出到另外一个地方的法院就能赢。

【避难法宝】

提供在先生效判决给后判法院。

第49难【专利授权之前的行为不侵权】

专利申请日之后，专利取得证书之前，这个时间段，专利权人已经等不及了，匆匆忙忙就取证，由于专利还尚未授权，此时还谈不上侵权。

【避难法宝】

律师专业度问题。

第50难【样品间的产品是否侵权有争议】

在某些案件取证过程中，由于代理律师和法官经验的不充足，到侵权企业查封侵权产品时，未直接到生产车间取到侵权产品，而是图方便省事在样品间进行产品的扣押，而被告庭审时坚决否认进行了涉案产品的生产，只是对样品的展示，充其量也只能构成许诺销售，可是许诺销售的责任比较轻，无法有力打击侵权企业。

【避难法宝】

最好是到生产车间找到侵权产品，提前和法官沟通该情况，当然很多法官也知道这个法律性质。

第51难【失误导致未保全就先寄送起诉状】

还有一些案子，专利权利人在起诉的同时申请法院证据保全，立案庭法官与业务庭法官有时候衔接的不是很到位，这时候会出现起诉状直接就寄给被告了，而证据保全尚未开始做的情况，打草惊蛇，被告早早转移了侵权产品。

【避难法宝】

这类案件在立案时要特别提醒立案庭法官，本诉讼有涉及证据保全，不要直接送达被告。

第52难【外观相似侵权判定主观性强】

关于外观设计是否相似的判断，不同的法官有时候可能有不同的认识，有可能造成法官误判的案件，由于外观的相近似判断存在主观判断的因素，出现误判有时也难免。

【避难法宝】

多从设计空间，创新程度、专利权人的贡献度等来打动法官。

第53难【等同侵权主观性强】

发明和实用新型等同侵权判定也有一部分存在主观因素，对基本相同的手段、基本相同的功能和基本相同的效果，本领域普通技术人员不需要创造性劳动就能想到的技术特征的判定上也存在变数。

【避难法宝】

多从技术效果阐述，因为一般来说技术效果都比较接近。

第54难【合理科学划分技术特征】

发明和实用新型在判定是否构成全面覆盖时，先要把权利要求进行技术特征的划分，技术特征划分的数量多少和粗细都涉及到全面覆盖原则的适用，也存在一定变数。

【避难法宝】

作为专利权人，应尽量划分数量少的技术特征。

第55难【制造商买通经销商】

市场上发现侵权往往从销售终端露出马脚开始，但想通过马脚揪住整匹马，常常将销售商和制造商在一个案子一起起诉，原告误以为一下子可以抓住两个妖怪，殊不知在一部分案件中，制造商有时会想一些歪招，第一步，打死不承认产品是由其生产，第二步，和销售商私下同盟，由销售商不说出制造商，如果有赔偿的，由销售商赔偿后制造商私下再补给销售商，而法院往往对销售商在判决金额的考量上有适当照顾，“溺爱”销售商，这样制造商顺利逃脱。

【避难法宝】

方法一：策反销售商，答应如果提供相应证据并供出制造商，在不影响管辖情况下，判决之前撤回对销售商起诉，影响管辖情况下，获得证据撤诉后单独起诉制造商。

方法二：动之以情、晓之以理，尽量说服销售商不要充当替罪羔羊，经销商往往较脆弱，风吹两面倒，如在之后经营中给予一些支持更容易说服。

第56难【经销商不赔偿】

在有些案件中，原告为了迅速控制渠道，只大面积起诉经销商而不起诉制造商，而经销商如能够提供合法来源，承担侵权责任但不赔偿，此时专利权人会面临经济上的维权成本。

【避难法宝】

第一轮经销商侵权公证做好后，先集体发送一封专利告知函，建议对发函事宜进行公证（Ps：一次公证很多EMS公证费也是可以打包价的），公证EMS邮寄过程、邮寄收件人地址、邮寄的内容（需要明确告知包括专利号在内的专利内容），等律师函寄出半个月后，经销商继续再销售的（Ps：很多经销商律师函为废纸继续销售），那么再次做一次经销商的侵权公证，由于经销商在知道专利情况下继续侵权，则需要承担经济赔偿。对经销商的打击到痛点了，一般不会出现再次侵权可能。

第57难 【禁止反悔原则出卖了权利要求】

案子维权原本都很顺利，一、二审均侵权，也不知道哪里冒出来的，被告申请调取查询申请专利过程中所有文件，比如答复审查意见、修改文件，总找到一些专利权人说过来对权利要求保护范围不利的话，而最近发现最高法院偏偏非常钟爱禁止反悔原则，对保护范围进行了大面积限制，得到一个未落入保护范围的下场，导致案件全输。

【避难法宝】

在修改权利要求情况下，如审查员（Ps：不是审查员每一句都是对的）提出专利与对比文件相同，某些权利要求不具有新颖性或创造性，申请人即使认为审查员说的有理，也愿意按审查员意思进行权利要求合并，那么作者建议，此时只需提交合并后权利要求，除此之外任何语言文字都是多余的，特别有些申请人（代理人）非常善意地加一句讨好审查员的话，就是“申请人同意审查员关于部分权利要求不符合新颖性和创造性的意见，同意按审查员的要求进行合并”，这是一句画蛇添足的话，且可能在之后的保护范围中被适用了禁止反悔原则，对保护范围进行了严格的限定。

第58难【全面覆盖侵权原则要求“一个不能少”】

为尊重权利要求的公示价值和满足侵权条件，在判断发明和实用新型侵权判定时遵循全面覆盖原则，指如果被控侵权产品包含了专利权利要求中记载的全部技术特征，则落入专利权保护范围，或者说侵权物的技术特征数量相同或多于专利某条权利要求所有技术特征，也就是说“一个不能少”，否则不构成侵权，所以在现阶段不存在部分技术特征侵权，即使这部分技术特征是创新特征也挽救不了专利命运。而这样的要求在某些案子中被原告或律师所忽略，或者说因为为了专利能顺利授权特意将某些特征写入权利要求导致保护范围缩小，最后出现的状况是好技术未得到好保护。

【避难法宝】

要求在专利申请时选择好的代理人，充分沟通技术创新点，尽量撰写较大保护范围，或者多点多专利保护。

第59难 【仅选择独立权利要求维权】

侵权比对不可回避的需要明确侵犯哪些权利要求，有时原告（律师）图省事，或者法官为节省时间，原告主张，或者法官无意识引导仅主张独立权利要求，而未主张从属权利要求，虽一审判侵权，在二审阶段，独立权利要求被无效，而一审又未主张从属权利要求，到时案件陷入两难境地，也许需要撤诉重来。

【避难法宝】

建议一开始就主张所有可能侵犯权利要求，包括从属权利要求，即使二审期间独立权利要求或某些权利要求都被无效，只要有一个侵权的权利要求维持，那么二审仍然很容易维持侵权，而不会导致程序重来。

第60难【当停止侵权遭遇公共利益】

传统的专利侵权成立均会伴随停止侵权，特别是涉及到一些工期紧的项目或招投标项目，对于侵权方来说或许比经济赔偿损失更大，对侵权方的威胁更大，原告也是以此为谈判筹码漫天要价，但随着善意第三者、国家利益或社会公共利益的保护角度，在一些案件中判决侵权但不需要停止侵权，特别是已经安装好的大型设备或市政工程中产品。理论上说不判决停止侵权，通过提高赔偿额来补偿，但往往因为涉及社会公共利益，实际超额补偿部分很难体现。

【避难法宝】

建议除了使用者作为被告以外，尽量将侵权产品从产供销链条上的被告均列出，确保被告中有资金实力雄厚的主子，为获得赔偿或调解做准备。

第61难【误将外观设计相似判断以混淆为基础】

构成专利侵权的两类情况，相同和相似，而有些商标律师常常沿用商标判定的混淆理论（Ps：有一部分法官也很喜欢），来判断两个产品是否能构成混淆，但目前司法实践还未按商标法的混淆理论来进行专利侵权判定，当然现在实践中有一些混淆的影子，比如特别强调外观创新部分（区别设计特征），如果创新部分在被控侵权产品有体现，那么更容易被认为是相似，当然仍然逃不出整体观察综合判断的原则，之后随着外观设计制度改革，可能会学习美国专利法中的部分外观设计制度，还有目前强调的设计空间和区别设计特诊概念，将更加重视外观设计的创新部分，提升创新部分在侵权判定中的权重。

【避难法宝】

外观设计的保护有时候也可以参考发明和实用新型专利，在整体申请外观的同时，将整体拆开多个零部件单独保护，以便确立最小保护单元，让侵权企业很难规避，在侵权判定中强化设计空间概念和区别设计特征的重要程度。

第62难【被抵触申请打败】

近几年，法院在加大专利保护力度的同时，也注重了社会公众利益保护，体现在不侵权抗辩的理由和条件大大方便，如抵触申请参考现有技术抗辩的推出，外观设计的抵触申请参照发明和实用新型的抵触申请抗辩，还有一个案例是将涉外的台湾地区的在先申请在后公布的专利也进行抵触申请抗辩，对于抗辩的不确定性增多，最近还在尝试外观设计的抵触申请来无效实用新型，虽然行政法院推翻了这种方法，但不代表在侵权诉讼中法院会拒绝采用外观设计的抵触申请来抗辩实用新型。

【避难法宝】

这属于司法思路的创新，只能根据最后确定的审理思路走。

第63难【外观终止影响了版权维权】

很多人专利权人可能万万没想到，在申请获取权利时肯定是多类型多角度多方面进行权利登记保护，一件产品（设计）既申请了外观又申请了版权，原以为天衣无缝，可重叠或交差保护很多年，但嘉兴的一个案例给了大家当头一棒，主要观点认为，尽管在专利有效情况下，承载一项设计的外观设计专利图片上可以同时存在图片著作权和外观设计专利权两种权利，但著作权的行使应当受到专利制度的制约。该外观设计失效后即进入公有领域，一般不能禁止他人进行利用。本案系对失效外观设计专利的实施，不构成著作权侵权。好吧，只能说是时代的变化。

【避难法宝】

作者本身很难接受这个观点，所以也让作者这个老司机犯难，一直以来，我们都建议权利人既申请版权又申请外观，来实现双重保护完美结局，但现实太残酷了，一定要让我说个思路，倒真有一些，将两者的内容进行一些调整，两者内容有侧重，勿将外观设计的图片和版权图片完全相同，是否可以局部和整体的关系，颜色或内容有一些差异，避免出现两个完全相同权利客体，或者对于两者完全的内容，则优先保护版权，毕竟版权时间长，维系成本小，当然版权的缺陷是赔偿金额低。

第64难 【被误认为商业维权】

近年来，专利侵权诉讼案件井喷，有些法院对批量案件案件比较“反感”，通过不断降低赔偿额方式，让维权律师没钱赚，间接让我们不来该法院立案，而有些案件明明不是商业维权却被误认为是商业维权，判决金额也滑落到低赔偿的命运中，实际赔偿额除去维权费用所剩无几。

【避难法宝】

建议避开对商业维权反感法院（当然没几个法院喜欢商业维权的）。充分做好证据，不要让法官感觉是商业维权；分批次分不同法院起诉。

第65难 【被说情的人打败】

案件起诉，就有七大姑八大姨来求情，让原告“放”被告一马，当然七大姑八大姨好对付，担心的就是会来自一些行政机关的领导干部说情，比如工商局或税务局的人，与其说说情还不如说是威胁。

【避难法宝】

好像也没啥好办法，除非自己屁股够干净，否则撩起别人屁股的时候什么事都有可能发生。

第66难 【保全难产】

好不容易说服法官去被告进行保全，前期的卧底工作显示有被控产品，但不知道什么原因法官去的时候未发现，使保全难产，最后不得不撤诉收场。

【避难法宝】

好像也没啥破敌法宝，有时候保全也是需要看运气。

第67难【保全错误反赔钱】

为获得被告侵权证据，特别是大型设备，需申请法院到制造商或使用商申请证据保全，由于为加工生产设备或交付设备，保全不当容易造成被保全人经济损失，或者有些保全办法采用了非清点证据数量而采用查封扣押大量侵权证据方式。或者对侵权企业进行账户查封，当然有些案子查封目的不是为之后能顺利执行，反而成了原告谈判筹码手段，特别是查封支付宝账户，若最终不侵权将面临被保全人的损害赔偿主张，造成偷鸡不成蚀把米。

【避难法宝】

对于小标的案件不建议进行财产保全，目前大部分专利侵权案件履行与执行情况都良好；对于大标的案件，建议按比例进行财产保全，由于法院实际判赔金额与原告主张的诉讼请求有很大差距；证据保全对于大量销售品，可查扣一两件样品，其他制作数量清单，这样即使案件败诉对被保全人不会构成损失；对于大型设备，可以采用拍照、录像等方式进行查封，不影响生产经营，当然要做到能侵权比对为前提。

第68难【不当律师函引发损害赔偿】

专利权人有时候将专利作为打击竞争对手的手段，不对制造商直接维权，而是大面积广撒网对各类经销商发出专利侵权的警告函或律师函，“威胁”和“制止”经销商“侵权”，扰乱竞争对手生产经营，竞争对手有时会采取反制措施，对专利权人提起“确认不侵权诉讼”以及引发的不正当竞争或损害纠纷。

【避难法宝】

对侵权行为需要准确分析与评价，在发律师函前适当进行侵权证据的取证，在被提起“确认不侵权诉讼”时，避免专利权人提供不出侵权的证据。

第69难【网络购物平台错误投诉引发损害赔偿】

专利权人针对网络购物平台的侵权行为，采取及时有效的网上侵权投诉，网络购物平台依据专利投诉申诉规则，对侵权商品下架，后来有时卖家提供强有力的不侵权抗辩，或者专利权人随后提起侵权诉讼败诉，导致投诉断开删除链接错误，卖家可能会发起不正当竞争或损害赔偿。当然目前因为专利被无效、或者侵权不成立，专利权人的维权错误是否需要承担责任实践中存在不同的观点。

【避难法宝】

提前对专利稳定性有效分析，在大面积维权前可针对个别有代表性的卖家进行维权取得确定的侵权判决后再对其他卖家投诉。

第70难【网购侵权遭遇强势的网络的服务提供商】

现阶段，很多侵权行为有线下向线上转移趋势，几大购物平台等网络服务提供者都建立知识产权投诉机制，处理线上知识产权投诉积累了大量经验，虽然侵权责任法规定，网络用户（主要是卖家）利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。实践中存在，网络服务提供商将侵权通知转给卖家由卖家申诉，然后根据投诉与申诉做判断，网络服务提供商常常以不具有侵权判定能力，仅就根据双方的材料和陈述做出判断，如果实际判断与法院最后判决有误，目前的司法实践中需要让网络服务提供商承担责任的案例凤毛麟角，除非网络服务提供商怠慢受理，怠慢将专利权人的通知及时转发给卖家，或者其他明显处理失当才可能承担共同侵权责任。更有甚者，从直接经济利益紧密度来分析，网络服务提供商会有意无意站在卖家立场，特别是针对大卖家的投诉更是如此。

【避难法宝】

若明显侵权成立案件进行投诉，而网络服务提供商未采取有效错误，而由于网络卖家侵权面广，侵权影响力大，不及时维权将对专利权人造成较大损失，可考虑及时提起诉讼，将网络服务提供商也列为共同被告，也常常解决管辖，网络服务商对于涉及诉讼案件将升级处理，重视程度明显提高，且更趋向于从规避自身风险角度出发暂时删除涉嫌侵权产品链接，当然这只是属于战术问题。

第71难【网购侵权小卖家打一批换一批】

针对一些网络侵权小卖家，维权后又另起炉灶，就像割韭菜，割了一茬又一茬，实际停止侵权效果甚微，赔偿不高不够前期维权费用，还常常伴随无法执行。

【避难法宝】

对于网络小卖家，量大面广，可以采用网络服务提供者设计的知识产权投诉机制，快速投诉，多链接，多卖家投诉，形成高压态势。

第72难【司法政策变化导致】

不同时期，知识产权司法政策会做调整，目前确定十二字方针，加强保护、分门别类、宽严适度，但具体到某类问题，如对等同侵权原则适用，一段时期较严格，一段时期比较松，对功能性特征的保护范围、对于修改超范围的容忍程度，对于权利要求的形式错误的宽容程度都在不同时期有不同的尺度，若某些案件正处于这个时期，就只能说是这个政策所作出的牺牲了。

【避难法宝】

认清形势，选择适当的法院，每个法院对政策的掌握程度也有差别。

第73难【换个法院试运气】

有的专利权人，在一个法院案件败诉却不甘心，到另外一个地方法院委托律师进行代理案件，在代理过程中还极力隐瞒在先败诉判决，这样的案件起诉到法院也是非常危险的。

【避难法宝】

这属于认识问题，好像也没什么好办法。

第74难【没选律师自己往上冲】

由于专利侵权纠纷案件技术性强、技巧性强、经验性强、对于被告选择、取证选择和要求、权利保护范围解释、侵权比对都有一些规律，专利权人往往强项在于对技术的无限自信，熟不知专利案件技术只是入门，后续要求才是高标准，在任何环节脱钩都可能败诉，有些专利权人旁听过个别案子就照葫芦画瓢，硬着头皮自己上，当然也是为了节省律师费。最后由于案件处理不当，侵权不能成立，或获得的赔偿非常低。

【避难法宝】

专业的事情还是让专业的人来做。

第75难【零部件拆分出口】

现有一类高级侵权（Ps：是否构成间接侵权需探讨），权利要求技术特征保护的是包括多个零部件组成的整机，聪明的外贸侵权企业对专利深入分析与解读，确定难以规避选择了一种曲线救国办法，就是将侵权产品一拆为二，分批次出口到国外，由国外总经销或国外分公司组装，或者以两个公司同时各出口一部分零部件，由于整机在国内未形成，指控侵权有难度，而目前指控间接侵权需要证明两个主体有意思联络，困难重重，且对于出口企业产品的唯一通道为海关，发现侵权难度也较大，专利权人有时候面对智商这样高的对手也只能望洋兴叹。

【避难法宝】

从专利申请角度出发，专利尽可能保护最小的零部件本身；同时进行知识产权海关备案；尝试发起间接侵权诉讼，推动间接侵权诉讼制度的建立。

第76难【遭遇人身危险】

有些案件还出现危及专利权的人身安全的，在证据保全阶段有时原告或原告律师随同法官“潜入”侵权企业，被侵权企业识破；有些大型设备证据保全后无法移动而就地封存，在侵权企业内庭审，有时候一言不合就翻脸；在法院开庭或者开庭结束离开法院的路上；收到语言威胁或肢体的冲突也是偶有发生，特别是到民风彪悍的二三线城市或侵权重灾区特别明显。

【避难法宝】

注意提高风险识别度，庭审时有理不在声高，本着化解纠纷而不是增加矛盾的心态处理纠纷。

第77难【损害赔偿举证难】

目前普遍存在的专利侵权案件判赔金额低的现状，法院将一部分责任“怪罪于”专利权人未提供充足的损害赔偿证据，90%以上适用法定赔偿，熟不知确实存在损害赔偿举证难问题，如往往难以取得侵权企业的销售数量和利润、侵权规模、侵权持续时间，有些产品价格高只购买一台，涉及到多个经销商侵权情况，有时从节省经济角度出发只公证购买一家产品。被告在这方面又往往不配合不如实陈述侵权获利情况，律师的调查权也非常有限，导致案件判赔金额不高。

【避难法宝】

多角度、全方位提供证据、侵权企业规模、侵权企业在网页上或其他文件中对侵权情况做出的说明，原告做适当的侵权损害审计、提高专利实施许可合同签订率和履行率，申请法院调取证据、申请网络服务提供商提供实际销售数量、申请法院责任侵权方提供财务账册等方法。

第78难【专利代理无法承受的痛】

中国专利制度实行30多年，和欧美200多年的专利制度相比显得非常年轻，在专利申请技巧、代理经验上存在较大差距，特别是目前专利申请中掺杂着大量的非保护性专利（不是以保护为目的的专利），专利代理人总体年轻，依靠大量的专利代理人助理进行撰写专利，对于非保护专利和保护专利的撰写要求未出现明显的差异化对待（Ps：费用也没有差异化体现），难免出现专利技术撰写错误、撰写保护范围普遍偏小的特点，而现阶段专利撰写的质量评价体现尚未完全建立，专利申请人也缺乏评估专利代理人水平的能力，专利代理机构中从事专利诉讼的律师比例偏低，无法形成良好的通过诉讼的方式来指导专利撰写，有些专利仍然按照论文方式进行撰写，在实际情况中出现好技术差专利的评价，无法维权。

【避难法宝】

努力提高专利代理人队伍建设、提高专利代理人执业尊严、提高收入、行业加强交流与培训都是一些好办法。

第79难【专利律师的远方】

随着专利律师评价体系建立与完善，对专利律师的专业要求也越发明显，专业的价值又回归它本来位置，所以不要为了眼前的“窘迫”而放弃自己的专业追求，守得了寂寞与空窗，才能等得到繁华。鼓励创新，首先要尊重创新，科技创新为社会文明与进步发挥不可替代的作用，而为之服务的专利律师能有他应有的贡献和尊重，就像医生一样，为别人的健康操碎了心的人理应让医生自己的心能得到尊重（Ps：目前现状好像医生都成了弱势群体），所以尊重专利必然要求先尊重专利律师，如果专利律师都寒心，那么其代理的案件也寒意浓浓。从欧美等有几百年专利运营制度的国家，专利律师大多属于学识渊博，专业涵养高的资深专业人员。随着国内专利纠纷数量的井喷，判赔金额的攀升，与国际交流共舞增多，在不久的将来专利律师将获得比之前更大的尊重。

【避难法宝】

努力提高专利专业理论与实践水平。

第80难【一些无形的阻力】

目前可以审理专利侵权纠纷案件的中级法院有一百多家，每个法院的审判能力和水平也存在差别，对于知识产权的保护认识也参差不齐，对于某些区域的造假产业基地的打击积极性也有区别对待，有时候会还会受到一些无形的阻力，导致案件推进不顺利，或者在程序上拖的很长，迟迟不能审判，延误最好的保护时机。

【避难法宝】

努力提高好维护好与法院的工作关系，提升代理人的综合水平。

第81难【判赔金额低的本质原因】

现阶段，虽然大力宣传提高侵权成本，提高知识产权赔偿力度，但收效甚微，每次呼吁司法审判机关进行改善，但毕竟个体律师的力量单薄，后来我们在思考是什么导致判赔金额上不去，是法院不敢判吗？是原告提供的侵权损害的证据不多不充足吗？是专利经常被无效吗？是为了保护国内中小企业的生存与发展吗？是避免赔偿金额都流入具有专利优势的外资企业中去吗？是为了社会更和谐发展吗？当然判赔低是诸多因素综合结果，那么有没有一个本质因素呢，还是要回归到专利本身，从权利与义务平等、贡献与保护对等角度，如果要获得足够的保护（体现在赔偿额上）那么要求专利技术本身对社会贡献大，贡献大要求专利技术本身价值高、创新高、实效效果好，而现阶段中国的专利质量总体偏下，平均判决金额与专利的质量指数成正比。

【避难法宝】

努力提高科技创新水平，其他的都是扯蛋。国人共享科技创新成果，司法保护锦上添花。

结尾

经历九九八十一难后就能取到真经，如果还取不到，那么我们就要开始怀疑专利制度本身了，可是我们还是不想这么怀疑，因为明天总是更美好的......