著作权权利与所控制行为的关系

要理解清晰的审理思路，首先需要理解著作侵权法的基本原理，其中之一便是著作权的权利法定。权利法定是指权利的内容及其规定的行为是法定的，本质上讲，就是该权利控制的行为是法定的。比如说复制权，法律规定是指印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录翻拍等方式，将作品制成一份或多份的权利。但实质上，复制权控制的行为便是在有形的物质载体之上，能够相对持久地相对稳定地再现作品，形成作品的有形复制件。再如发行权，法律规定是以出售或赠予的方式，向公众提供作品的原件或复印件的权利。就控制行为而言，它控制的就是以转移作品的复制件载体的所有权的方式，向公众提供作品的行为。以上所列举的权利及其所控制行为均是法律规定的。

对著作权权利控制的行为的精确把握，是我们了解著作权侵权的前提。因为当我们在谈论著作权侵权时，应当首先了解是什么行为在侵权。著作权权利其控制的行为即划定了一定的范围，未经许可实施范围内的行为，就构成了对作者的侵权，这种侵权是直接侵权。但在一些情况下，虽未实施著作权权利控制行为，但出于对著作权保护的适当扩大，若该行为具有可责性，法律仍认定为是对著作权的侵权。因为在此过程中，并不是著作权受到了侵犯，因此我们称之为间接侵权，基本上都是从侵权责任法以及民法通则中规定的教唆侵权、帮助侵权等角度，与直接侵权人造成共同侵权。

信息网络传播权所控制的行为

网络著作权案件基本上侵犯的都是信息网络传播权，所以我将从对信息网络传播权及其所控制行为进行探讨。

从我国的法律来看，《著作权法》第十条第一款第十二项规定“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”此规定可以分解为三个方面，一是以有线和无线的方式，即传播的媒介，涵盖了所有可能的传播媒介。二是个人选定的时间和地点，即信息网络传播权的特征--交互性。三是向公众提供作品。另外，我国《信息网络传播权保护条例法》第二条也规定“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。

从我国信息网络传播权的借鉴依据即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）来看，该条约的第八条规定“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第（ii）、第11条之二第1款第（i）和（ii）目、第11条之三第1款第（ii）目、第14条第1款第（ii）目和第14条之二第1款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供（making available to public），使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。” 在该条约的制定过程中，非洲代表团在外交会议上曾提出以下建议“对于第10条（即WCT最终版本的第8条”向公众传播权“）而言，”向公众传播权“一词，对于任何传播而言，意为向公众提供作品的初始行为（initial act of making the work available），而不包括仅为促成或进行传播提供便利或手段的行为。” 新加坡代表团也曾经提出一个建议即“仅仅为促成或者是进行传播提供设施，并不构成侵权。” 其意在将仅通过网络传输信息的网民排除在侵权之外。通过以上条约规定和制定建议，我们可知向公众传播的行为是指提供作品的初始行为，而不是单纯提供服务器空间，通讯连接或者是为信号的传输或路由，提供便利的行为。这也印证了WCT关于第8条的议定声明：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”。

从我国的司法实践来看，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》中指出“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款也规定“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”这与国际条约的规定也是一致的。

由此可得出结论，信息网络传播权控制的行为就是以上传等方式初始提供作品的行为，将网络服务商提供技术中介服务的行为排除在外。

通常我们会把这样定义信息网络传播权的标准称之为服务器标准，即在界定信息网络传播权行为时，强调的是上传的初始行为。而不是作品存储的位置。另外强调的是实施行为的主体，是提供这个初始作品的人，而不是服务器设备的所有人。这是一个事实标准、客观标准。这个标准虽曾有过争议，却也基本达成一致认同。但是现在，尤其是今年，关于这个标准，争议又重新出现。主要是因为APP平台的大量出现，其提供的是深度链接。在这种情况下，是否还适用标准器就是一个问题。在探讨该问题之前，我们首先应当对互联网领域的两种模式有大致的了解：一是Internet Content Provider（ICP），即由内容提供者提供作品。在这种模式下，可能构成的著作权侵权即是直接侵权，是不以主观过错为要件的。二是Internet Service Provider (ISP)，即由网络服务商提供作品。由于其是网络服务行为，所以可能构成的侵权就是间接侵权，以直接侵权的行为为前提，并要求具有主观过错。在网络服务商中，纠纷最多的是提供信息存储空间的服务商和提供搜索链接的服务商，二者的区分对理解网络著作权侵权有重要的意义。由两种互联网模式的区分，我们可以看出不同的行为主体，不同的行为，就会有不同的责任体系。这便是网络著作权当中的基本的法律秩序。

网络著作权案件的审理思路

在理解了信息网络传播权的定义及控制行为和互联网的两种模式之后，我将探讨一下网络著作权案件审理的基本思路。

1、审查作品的权属

第一步一定是审查作品的权属，这是任何一个著作权侵权案件中都必须涉及的问题，基于其普遍性，我就不再赘述。

2、明确案件的审理范围

第二步就是要明确案件审理范围，根据民事诉讼法的规定，不告不理。所以明确案件的审理范围要根据原告的起诉的具体行为来确定。比如原告主张被告实施的是作品提供行为还是网络服务行为，或是哪一种网络服务行为。在明确具体行为之后，再确认案件该遵循直接侵权还是间接侵权思路。当然还要遵循诉辩审判一致的原则，这也是民事诉讼法的基本要求。原告诉什么，被告应该对他诉的内容做一个答辩。原告诉什么，法院审什么，最后判什么，这是最基本的要求。

但在实际案件中，原告在起诉的时候，往往不知道被告实施的具体行为是什么。在这种情况下，法院在审理过程中就应当充分行使释明权。随着案件的进展，法院可能会查明被告所实施的行为的性质。如果原告诉的是直接侵权行为，法院经审查发现被告实施的可能是一个间接行为，在这种情况下，法院应该充分行使释明权，引导当事人选择合适的诉因，并且允许当事人提出合并的诉因。若当事人不清楚，该如何处理。北京市高级人民法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第4条中规定“原告在起诉时未明确主张被告行为是构成信息网络传播行为，还是构成为他人的信息网络传播行为提供教唆、帮助，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应结合原告、被告双方诉辩意见、在案证据等，对被告实施的行为性质进行全面审查”。

3、直接侵权的审理思路

在完成前两步之后，便可以继续探究是该适用直接侵权还是间接侵权的思路。直接侵权的审理思路是指原告发现被告实施的行为符合信息网络传播权的条件--被告方将作品置于服务器、共享文件夹或云盘等信息网络中且还处于可被以交互方式访问的状态。细分而来，便是三个条件，一是将作品至于服务器、共享文件夹或云盘等信息网络上；二是作品可被公众访问；三是被以交互式的方式访问。那么在原告证明被告的行为符合这三个条件的情况下，法院审查是否存在合理使用法定许可的事由。若被告的行为符合上述三个条件且没有合理使用法定许可事由，侵权成立。

4、间接侵权的审理思路

间接侵权的审理思路适用于互联网领域的第二种模式即由网络服务商提供作品。正如前文所说，在实践当中纠纷的“重灾区”常是信息存储空间提供服务商和搜索链接提供服务商。我将具体探讨适用这两种服务商的间接侵权审理思路。

关于信息存储空间服务提供商的间接侵权认定，要求一有直接侵权行为的存在，二有帮助教唆等行为，三是网络服务商具有主观过错。既然是间接侵权，一定是以直接侵权行为存在为前提。在实践中，直接侵权人不必须参加诉讼，因为找到直接侵权人的可行性太低。但在这种情况下，该如何查明直接侵权人的存在呢？实践当中的做法是，询问原告“你是不是许可他人在涉案的这个网络当中传播了你的作品”，询问被告“你有没有证据证明，在你的服务器/网站上传播的这个作品是经过合法授权的”。原告方如果明确表示没有授权他人传播作品，被告方也没有相应的证据证明其传播合法，这便是非常重要的构成要件。

而关于过错，我认为应当把握以下三个内容：一是过错的依据在于网络服务商仅负有注意义务，即只有当网络服务商注意到侵权作品的存在，他才可能承担责任。而不是让他承担事先的审查义务，让他实时监控其网络上是否有侵权的材料。这就是网络服务商具有注意而非审查的义务。二是有过错应当是指知道具体作品的存在，而且知道该作品是侵权的。三是要求违反最低层次的注意义务，即理性人的注意义务，其对应的过失的程度是重大过失。即侵权材料非常明显，以至于看到之后就意识到是侵权的。

尽管有以上审理思路，但在具体案件审判中，情况还是很复杂的。现提供以下两个规定，为大家提供参考。北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第十九条中规定“在下列情况下，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错：（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者”影视“频道等影视作品分类目录的；（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；（5）其他”。

最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第九条规定“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素”。

而关于搜索、链接服务提供商的间接侵权的审理思路，基本上与信息存储空间服务提供商一致，要求具有直接侵权行为的存在，要求有实质性的帮助行为，要求服务商具有主观过错。现实生活中存在以下几种情况：

一是被链网站无合法授权，设链网站与被链网站无合作传播作品的意思联络，设链网站在主观上具有过错的，构成间接侵权；

二是被链接网站无合法授权，设链网站与被链网站有合作传播作品的意思联络，设链网站与被链网站构成“分工合作”共同直接侵权；

三是被链网站具有合法授权，且未采取技术保护措施，设链行为不侵权；

四是被链网站具有合法授权但采取防止被链接的技术保护措施，设链网站规避或破解了技术保护措施进行设链，适用《著作权法》第四十八条第一款第六项；

五是被链网站有合法授权，但授权方不允许被链网站与第三方网站进行形式的合作，包括建立跳转链接、深层链接等，被链网站违反该限制向设链网站开放接口，设链网站建立链接。

但就第五种情况，在实践中存在一定的争议。一种观点认为，被链网站违反了限制链接的协议，构成了违约和侵权的竟合。设链网站与被链网站之间构成了分工合作的共同侵权。而另一种观点认为，被链网站违反限制协议，不属于违约与侵权的竟合，仅是违约行为，在这种情形下，被链网站设置的链接，仍然是不侵权的。

针对这两种争议观点，我认为要针对具体情况具体分析。在不了解被链网站有没有授权的情况下，应当允许当事人要求追加被链网站参加诉讼。在这种情况下，尽可能查明事实。如果当事人不追加，也应当主动向被链网站核实基本的案件事实，加大案件事实的查明力度。此外还同样需要被告方主观上具有过错。但是需要提醒大家的是，不同的链接模式，认定过错的情况可能不一样：空白搜索框很难被认定为具有过错，例如百度搜索引擎。但选定链接就截然不同，选定链接是指有意地选定某些特殊网站和特定作品，在这种情况下，就应当设计一个较高的注意义务，使它很容易被认定为具有过错。